Sécuriser les promotions des ventes

En l’absence de définition légale ou jurisprudentielle de la promotion commerciale, celle-ci peut s’entendre comme toutes actions d’une entreprise qui visent à développer et accroitre les ventes de produits ou de services, en cherchant à attirer davantage l'attention du consommateur. 

La promotion commerciale est un sujet important, comme en témoignent les 3 milliards d’euros correspondant aux nouveaux instruments promotionnels versés aux consommateurs, mais surtout parce qu’elle rencontre des risques juridiques. Ces derniers se retrouvent principalement dans le droit économique, mais aussi dans le droit des données personnelles puisque la promotion suppose la collecte de données des consommateurs. 

La directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 vient encadrer les actions promotionnelles et protéger le « consommateur moyen » en interdisant les pratiques commerciales déloyales. 

Une pratique commerciale déloyale est celle qui altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse. Le concept d’altération du comportement économique du consommateur est fondamental et a été repris par notre droit interne, à l'article L. 122-11 du Code de la consommation (L. 121-6 dans la nouvelle codification).

Le droit antérieur listait les pratiques interdites mais depuis la directive, il est nécessaire de démontrer le caractère déloyal de l’opération promotionnelle, obligeant à un raisonnement casuistique. En effet, l’appréciation de l’altération de la liberté de choix du consommateur doit être concrète. 

Toutefois, la DGCCRF et la Chambre criminelle de la Cour de cassation résistent à rechercher concrètement s’il y a altération de la décision du consommateur et tentent de reproduire la pratique antérieure. En effet, la DGGCRF persiste à exiger la justification par l’entreprise contrôlée de ce que le prix de référence a été effectivement pratiqué, en se fondant sur l’article L 121-2 du Code de la consommation conduisant à des condamnations abstraites, alors même que la CJUE a jugé, par une   ordonnance du 8 septembre 2015, qu’au sens de la Directive 2005/29 du 11 mai 2005, les annonces de réduction de prix ne faisant pas apparaître le prix de référence lors du marquage ou de l’affichage ne peuvent faire l’objet d’une interdiction générale sans évaluation au cas par cas permettant d’établir leur caractère déloyal à la lumière des critères établis par les articles 5 à 9 de la Directive. 

Les nouveaux instruments promotionnels posent aussi des problématiques juridiques.  Le rapporteur de la Commission des affaires économiques a indiqué que « la multiplication des promotions conduit à bouleverser les repères des consommateurs et encourage la course aux prix bas, qui peut être ravageuse pour les filières agricoles et alimentaires ». C’est pourquoi  la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 a instauré un plafond  pour les  avantages promotionnels (maximum 30% de la valeur du barème des prix unitaires) pouvant être prévus dans la convention unique entre fournisseur et distributeur, pour les produits agricoles périssables. Le gouvernement, dans le cadre du projet de loi du 1er février 2018, a annoncé vouloir un texte qui vise à étendre cette disposition de la loi Sapin qui plafonne les NIP à de nouvelles catégories de produits agroalimentaires et à instaurer un plafonnement en volume en sus du plafonnement en valeur.  

La promotion des ventes touche aussi le droit des ententes pour les publicités réalisées dans les réseaux. En effet, il faut être vigilant et avoir à l’esprit que si la tête de réseau réalise beaucoup d’opérations de promotions, avec un prix fixe, et un prix pré-étiqueté et indiqué dans la publicité, cela révèle une pratique de prix imposé. A l’inverse, en faisant attention qu’une telle pratique ne dégénère pas en prix imposé, est licite la clause de prix conseillé ou de prix indicatif par laquelle le franchiseur communique, à titre d'information, des prix au franchisé (CJCE, 28 janv. 1986 aff. 161/84, précité, att. 25 ; Déc. Comm. no 87/17/CEE, 17 déc. 1986, pt. 26 ; Déc. Comm. no 87/14/CEE, 17 déc. 1986, pt. 34), même si le prix conseillé est indiqué dans la publicité nationale faite par le franchiseur. 

Enfin, la promotion des ventes soulève des risques juridiques en raison de la prospection commerciale au travers de collectes déloyales ou illicites de données des consommateurs ou l'absence ou la mauvaise information de ces derniers et le défaut de prise en compte de leur droit d’opposition. L’enjeu est d’autant plus important avec l’arrivée du Règlement européen UE 2016/679 adopté le 27 avril 2016 qui entrera en vigueur en mai 2018. 

Article qui résume l’intervention de Jean-Baptiste et Martine Behar-Touchais lors de l'Atelier "Sécuriser vos actions de promotion des ventes" du 8 mars 2018 en partenariat avec le Cabinet Gouache