Médiation : levier stratégique ou mirage ?

« Entre dogme et pragmatisme, la médiation est-elle un levier stratégique ou un mirage pour la fonction juridique ? »

Tribune de Jean-Yves Haagen, directeur général Affaires Juridiques & Audit de Lactalis

Dans un monde où la rapidité et la flexibilité sont devenues des impératifs absolus, la médiation[1] s’affiche comme l’alternative aux lourdeurs, incertitudes et inconvénients des procédures judiciaires ou arbitrales. Le discours est séduisant, la promesse de l’amiable paraît attractive, mais cela ne va pas sans nuances fortes.

Après des années de résistance tenace des magistrats et des avocats, soucieux de protéger leurs « prés carrés » une véritable doxa semble désormais s’imposer autour du concept de médiation. L’amiable est célébré à l’envi : conférences, séminaires, symposiums, livres des meilleurs recettes et articles dithyrambiques, souvent promu par des juristes eux-mêmes – parfois en fin de carrière ou en reconversion –, ou par leurs associations professionnelles mais principalement par les Gardes des Sceaux successifs qui y trouvent, faute de moyens pour la justice, une commodité pour désengorger les tribunaux. 

Désormais adepte comme par enchantement d’une « nouvelle cuisine » plus digeste que le contentieux, le juriste d’entreprise serait devenu, presque par miracle, plus business minded que le commercial, plus conciliant que l’opérationnel, enfin « sympathique » aux yeux de tous grâce à cette option magique.

Mais l’enchantement s’arrête là. Derrière l’apologie pointe une réalité complexe pour l’entreprise. 

Pour qui a vu défiler quantité d’innovations promises à révolutionner la fonction juridique - efficacité accrue, coûts réduits, gain de temps assuré - la médiation n’a rien de réellement nouveau. Ce qui l’est davantage, en revanche, c’est l’insistance croissante des juges à encourager, voire imposer, une résolution amiable du différend avant tout procédure. Une tendance alimentée par une succession de textes et d’initiatives qui s’inspirent, peu ou prou, des systèmes anglo-saxons, pionniers en la matière.

Pour l’entreprise, cette évolution doit être appréhendée avec rigueur et discernement. Car la médiation ne saurait être la panacée annoncée et la circonspection s’impose.

Toute direction juridique mature et vertébrée doit d’abord analyser scrupuleusement le contexte, les enjeux financiers, commerciaux stratégiques, les forces et faiblesses du dossier en question avant d’aviser quant au meilleur moyen d’y mettre fin, avec le constant souci de protéger les intérêts à long terme de l’entreprise.

Cette analyse multicritère indispensable doit également intégrer la culture de l’entreprise et la pratique du secteur dans lequel elle évolue, et annoncer l’objectif à atteindre : force obligatoire et sécurité juridique, ou solution plus souple, dont la médiation peut faire partie. 

Il y a d’autres approches possibles en dehors de la médiation judiciaire ou conventionnelle.

Certains « contentieux » techniques ou technologiques très complexes, impliquant de multiples parties, peuvent utilement faire l’objet d’une expertise préalable pour, sur la base de son résultat, tenter de faire émerger une solution. Le recours à un tiers compétent se justifie alors pleinement avant d’éventuellement recourir à une médiation institutionnalisée. 

Par ailleurs, la négociation directe est un véritable atout à privilégier, à la satisfaction de nombre de dirigeants. 

De longue date l’entreprise sait privilégier l’amiable pour régler ses litiges. Il en va ainsi des discussions menées directement entre opérationnels ou entre commerciaux sans besoin de recourir à un tiers, évitant ce faisant de lui confier des informations confidentielles. Il en va également de l’implication directe des directeurs juridiques respectifs qui s’investissent là où leurs collègues ont échoué ou ne peuvent agir, notamment s’agissant de dossiers « présidentiels » ou à fort enjeux pour l’entreprise. 

Bien souvent, l’analyse interne conduit à investir les juristes - gardiens naturels de l’intérêt général - pour mener les discussions. Leur connaissance des implications juridiques du dossier, leur recul par rapport à une vision qui serait parcellaire ou partisane, leurs qualités de négociation et leur personnalité affirmée, en font des acteurs clés.

Pour autant, la médiation génère méfiance et interrogations.

La multiplication des médiateurs interroge. L’activité, exponentielle, est bien supérieure au nombre des dossiers qui leur sont proposés et attire des profils très divers, souvent recrutés pour leur notoriété plus que sur leurs qualités. Un ancien ministre ou parlementaire, un ex-dirigeant, un « ancien quelque chose » recyclé en arbitre des élégances, … et voilà le chaland séduit par le CV « ronflant ».

L’entreprise, et en tout premier lieu ses juristes, peuvent légitimement s’interroger sur leur compétence et, partant, sur leur plus-value pour les aider à régler leurs différends. On soutiendra qu’en médiation conventionnelle l’entreprise choisit son médiateur ; certes, mais comment savoir à l’avance sa valeur réelle ? Cet aléa, pourtant fondamental et bien réel, est rarement évoqué.

La médiation exige pourtant rigueur, impartialité et maîtrise juridique, qualités que nombre sont loin de posséder. Du coup, certains profils affaiblissent sa réputation et la « certification » obtenue facilement auprès de tel ou tel organisme est loin d’être une condition suffisante et encore moins une garantie de qualité.

Par ailleurs, certains observateurs internes - commissaires aux comptes, membres de conseil d’administration et de comité d’audit - perçoivent souvent la médiation comme un signal de faiblesse : transiger, c’est souvent accepter une dégradation financière et un renoncement partiel. A l’inverse, porter le fer judiciaire ou arbitral offre la clarté d’un droit affirmé, la perspective d’une décision exécutoire et d’une sécurité juridique rassurante.

L’on avancera que l’entreprise n’est jamais certaine de gagner un contentieux et que certains d’entre eux peuvent masquer une réalité dégradée, que le temps judiciaire est inadéquat et les tribunaux engorgés, que les parquets sont ci et les juges sont ça, que l’arbitrage est long et coûteux et qu’obtenir l’exequatur est souvent un souci. 

Certes. Mais la médiation ne garantit rien non plus. Absence de force obligatoire sans homologation judiciaire, très forte mobilisation des équipes, coûts parfois non négligeables, phases d’extrême tension, nécessité éventuelle de recourir à un avis d’expert et risque d’échec non négligeable [2]. 

En somme, la médiation n’est ni une potion magique ni une régression : c’est un instrument qui peut être efficace dans certaines situations, pour des motifs clairement identifiés au sein de l’entreprise, qui relève d’un choix en responsabilité qui engage. 

N’étant pas un remède miracle, son usage ne saurait donc être érigé en dogme ni systématisé et doit être manié avec discernement. La fonction juridique doit se garder de tout suivisme, au risque de perdre sa spécificité. Elle doit conserver sa capacité à analyser la situation au cas par cas et recommander, en toute indépendance, le recours au meilleur outil possible pour mettre un terme au conflit.

Dans un environnement en tension, où les certitudes vacillent, notre pragmatisme est mis à rude épreuve. La stratégie de l’entreprise, qui peut évoluer dans le temps et dans l’espace, demeure l’azimut de notre fonction.

En matière de règlement des différends, la véritable faiblesse n’est pas de transiger ou de combattre, mais de le faire sans vision ni stratégie.

[1] Entendue ici comme organisée et conduite par un tiers aux parties en cause. Elle peut être judiciaire, ordonnée par un juge qui désigne le médiateur qui lui rend compte. Elle peut être conventionnelle, à l’initiative des parties, qui désignent leur médiateur.

[2]  Je crois comprendre qu’environ un tiers des médiations institutionnalisées échouent…