Le Policy Brief de la Commission européenne sur le legal privilege

Le Policy Brief de la Commission européenne sur le legal privilege : une prise de position contraire à la jurisprudence de la CJUE et aux exigences de la conformité

Par Louis Vogel, Professeur agrégé des Facultés de droit et Joseph Vogel, Avocat au barreau de Paris

Un Competition Policy Brief intitulé : Legal professional privilege in competition law investigations : has the status of in-house lawyers changed? a été publié le 10 novembre 2025 dans un Leaflet de la Commission européenne.

Ce document, rédigé par cinq fonctionnaires de la Commission, est précédé du traditionnel avertissement selon lequel le contenu de l’article n’engage pas nécessairement la Commission européenne, mais on peut raisonnablement douter qu’il soit très éloigné d’une prise de position officielle compte tenu de sa publication dans une revue officielle de la Commission, de la mention expresse de son intervention dans le cadre de la révision du règlement 1/2003 et de la consultation par ses auteurs des ANC des États membres.

Le Policy Brief débute par une présentation de ce que serait l’état du droit positif relatif au secret professionnel avocat-client dans la jurisprudence européenne et entend analyser ce qu’il considère comme une demande d’extension du legal privilege des avocats aux juristes d’entreprise dans le contexte de la révision du règlement 1/2003 : le document conclut qu’une telle extension ne serait pas justifiée.

Le texte apparaît critiquable à de nombreux points de vue. 

Il dénature l’état du droit positif en matière de secret professionnel avocat- client en le restreignant au seul exercice de la défense, en contrariété avec la jurisprudence récente pourtant très claire de la Cour de justice, avant d’affirmer que ce secret, réduit à la portion congrue, ne devrait pas bénéficier aux juristes d’entreprise. Ce faisant, il assimile complètement secret professionnel des avocats et confidentialité des avis des juristes d’entreprise alors qu’il s’agit de deux notions distinctes, obéissant à des finalités et régimes différents. 

Les juristes d’entreprise ne demandent pas à se voir étendre le secret professionnel des avocats, qui est propre à ces derniers, mais veulent que la confidentialité de leurs avis soit reconnue afin de prévenir les infractions et d’assurer pleinement leur rôle de compliance officers dans le cadre d’une application efficace du droit de la concurrence.

Le Policy Brief apparaît encore moins fondé au regard des récents développements du droit français : le Parlement a adopté, le 14 janvier 2026, une loi reconnaissant le principe de confidentialité des consultations des juristes d’entreprise. À cette occasion, l’ensemble des arguments avancés par le Policy Brief a été catégoriquement réfuté.

I. La dénaturation du droit positif en contradiction avec la jurisprudence de la Cour de justice

A. Un secret professionnel réduit à la portion congrue

Le Policy Brief présente brièvement l’état du droit positif européen tel qu’il résulterait de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en réduisant le périmètre du secret professionnel avocat-client à trois catégories de documents limitativement énumérés :

•  les communications écrites échangées entre un client et son avocat indépendant, inscrit à un barreau de l’Union européenne, pour les seuls besoins des droits de la défense de ce client ;
• les documents diffusés au sein d’une entreprise qui ne font que rapporter le texte ou le contenu de telles communications ;
• et les documents préparatoires créés exclusivement en vue de solliciter l’avis juridique d’un avocat indépendant inscrit à un barreau d’un État membre de l’Union européenne dans le cadre de l’exercice des droits de la défense.

Pour justifier sa position, le Policy Brief fait référence à des décisions anciennes du juge européen AM & S, Hilti et Akzo Nobel rendues respectivement en 1982, 1990, 2007 et 2010, comme si le temps
s’était arrêté. Cette vision datée et ultra-restrictive des documents couverts par le secret professionnel entre un avocat et son client exclut, en particulier, toute l’activité consultative habituelle des avocats au profit de leurs clients en considérant qu’elle n’est pas réalisée pour l’exercice de la défense dans le cadre d’une procédure, soit la quasi-totalité de l’activité des avocats en droit de la concurrence et en droit économique qui est d’abord une activité de conseil et beaucoup plus rarement de contentieux. Une telle présentation ne correspond pas à l’état du droit positif.

B. La contrariété du Policy Brief avec la jurisprudence de la Cour de justice

Comme d’autres commentateurs l’ont noté, le Policy Brief fait l’impasse sur un élément fondamental: la Cour de justice a rendu le 26 septembre 2024 un arrêt de principe Ordre des avocats du barreau du Luxembourg c/ Administration des contributions directes sur le fondement de l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne dans lequel elle dit pour droit que :
• la protection de la confidentialité des correspondances entre un avocat et son client « recouvre non seulement l’activité de défense, mais également la consultation juridique » ;
• le secret de la consultation juridique est garanti « tant à l’égard de son contenu que de son existence » ;
• les « personnes qui consultent un avocat peuvent raisonnablement s’attendre à ce que leurs communications demeurent privées et confidentielles ».

Un précédent arrêt de la Cour de justice allait déjà dans ce sens. Par ailleurs, comme l’a rappelé la Cour de justice, les principes applicables selon l’article 7 de la Charte et l’article 8 § 1 CEDH, sont identiques. Or, il ressort clairement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme que l’article 8 § 1 CEDH protège la confidentialité de toute correspondance entre individus et accorde une protection renforcée aux échanges entre les avocats et leurs clients. Il résulte de nombreux arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme que cette protection couvre non seulement l’activité de défense, mais également celle de conseil. La Cour européenne des droits de l’Homme vient de rappeler dans son arrêt du 6 juin 2024, Bersheda, « qu’en vertu de l’article 8 de la Convention, la correspondance entre un avocat et son client et d’une manière générale toutes les formes et échanges entre eux, quelle qu’en soit la finalité, jouit d’un statut privilégié quant à la confidentialité ».

Au regard de ces décisions récentes des cours suprêmes européennes, il apparaît juridiquement impossible de limiter le secret professionnel avocat-client aux seuls besoins de la défense, comme le fait le Policy Brief du 10 novembre 2025, en pleine contradiction avec la position du juge européen.

Il faut attendre la note de bas de page n° 20 du Policy Brief pour trouver mention des deux arrêts de principe de la CJUE, cités comme des illustrations de développements au niveau des États membres (sic) dont il ne faudrait pas tenir compte en s’en tenant à l’état du droit européen de 1982 et 2010. La note de bas de page indique en outre que ces décisions auraient été rendues dans le cadre de la coopération administrative en matière fiscale et concernent les interactions entre les avocats indépendants et leurs clients. Or les deux arrêts de la Cour de justice, même s’ils concernent des procédures fiscales, ne comportent aucune restriction quant à leur portée matérielle. En outre, la référence à la jurisprudence de la Cour EDH et à l’équivalence des protections au titre des textes de la Charte et de la CEDH ne pose elle-même aucune limite alors même que la jurisprudence de la Cour EDH protège la confidentialité de façon tout à fait générale.

De même, la limitation du champ du secret professionnel aux avocats inscrits à un barreau de l’Union européenne apparaît infondée dès lors que, selon la Cour de justice, la protection accordée au titre de l’article 8 de la Charte est équivalente à celle de l’article 7 de la CEDH qui s’applique dans 46 États, donc bien au-delà de l’Union européenne. Se prévaloir d’arrêts qui apparaissent sembler obsolètes sans tenir compte des développements récents de la jurisprudence de la CJUE pour tenter de limiter le périmètre de la protection de la correspondance avocat-client à une fraction très limitée des échanges entre les avocats et leurs clients n’est pas acceptable.
 

II. Une confusion injustifiée entre confidentialité des avis des juristes d’entreprise et secret professionnel des avocats

A. Le legal privilege des avocats ne se confond pas avec la confidentialité des avis des juristes d’entreprise

Le Policy Brief pose la question de savoir s’il y a lieu d’étendre le legal privilege des avocats, c’est-à-dire en bon français le secret professionnel des avocats, aux juristes d’entreprise. Il renvoie ainsi à un débat jurisprudentiel vieux de 50 ans par lequel certains plaideurs ont tenté de faire valoir que les juristes d’entreprise devaient être assimilés aux avocats et bénéficier du legal privilege accordé à ces derniers, ce que les juridictions européennes ont refusé à l’époque. 

Le Policy Brief confond deux notions différentes. 

Le secret professionnel constitue une prérogative de la profession d’avocat. Il est général et indivisible et a pour but, dans une société démocratique, d’assurer les droits de la défense des personnes. Il couvre toute l’activité de défense des avocats et leur activité consultative ainsi que tous leurs échanges avec leurs clients, jusqu’au libellé des factures qu’ils leur envoient. La mission des avocats consiste à défendre et conseiller leurs clients, non à assurer un rôle de compliance officer au sein des entreprises. 
La confidentialité des avis des juristes d’entreprise représente une notion différente, autonome, divisible et limitée dans sa portée. La confidentialité n’a pas pour but d’assurer les droits de la défense ; le juriste d’entreprise n’est pas un auxiliaire de justice chargé de représenter les particuliers ou les personnes morales face à l’État. Sa fonction ne consiste pas à défendre et assister les citoyens pour éviter tout risque d’arbitraire.

Contrairement à ce qu’affirme le Policy Brief, il n’est pas aujourd’hui question d’étendre le legal privilege des avocats aux juristes d’entreprise, mais de créer une nouvelle catégorie juridique, la confidentialité des avis des juristes d’entreprise, en vue de leur permettre d’assurer leur mission de compliance officer, afin d’améliorer l’efficacité du droit de la concurrence. La confidentialité n’est pas générale, contrairement au secret professionnel des avocats ; elle ne concerne que leur activité de conseil au bénéfice de leur entreprise et pas l’ensemble de leurs rapports avec leur entreprise ; elle est divisible alors que le secret professionnel des avocats est indivisible ; elle ne s’applique que dans un périmètre très limité alors que le secret professionnel des avocats couvre l’ensemble de leurs relations avec leurs clients. À cette fausse question, le Policy Brief apporte en outre de mauvaises réponses.
 

B. Le caractère infondé des arguments opposés à la reconnaissance de la confidentialité des avis des juristes d’entreprise

Le Policy Brief s’oppose à la confidentialité au profit des avis des juristes, 
soit en avançant des arguments erronés fondés sur une confusion entre le secret professionnel des avocats et la confidentialité des avis des juristes d’entreprise, 
soit en ignorant l’évolution du droit des États membres par rapport au droit européen.

a) Les arguments erronés

Le Policy Brief fait valoir, en confondant secret professionnel des avocats et confidentialité des avis des juristes d’entreprise, que :

• les nécessités de l’auto-évaluation et de la compliance ne justifieraient aucune évolution dès lors que les décisions Akzo de 2007 et 2010 seraient postérieures à l’entrée en vigueur du règlement 1/2003 ;
• le lien d’emploi entre un juriste interne et son employeur constituerait un obstacle dirimant à l’extension du legal privilege des avocats aux juristes d’entreprise et que ce principe serait insusceptible de changer par rapport à 1982 ou 2010 ;
• la reconnaissance de la confidentialité des avis des juristes d’entreprise serait inévitablement source d’abus et ralentirait les enquêtes.  

Aucun de ces arguments n’apparaît fondé.

1. Sur les nécessités de la compliance 
La confidentialité des avis des juristes d’entreprise est structurellement liée à la nouvelle démarche de conformité qui caractérise l’évolution moderne du droit de la concurrence et de la régulation économique (anti-corruption, vigilance, export control, données personnelles, etc.). Dans le cadre de cette démarche, le respect des règles n’est plus seulement imposé verticalement par la puissance publique, mais assuré horizontalement par les entreprises elles-mêmes.

Ainsi, les entreprises ne peuvent plus demander à la Commission le bénéfice d’une exemption individuelle de leurs accords, mais doivent les auto-évaluer; elles ne peuvent plus se contenter de ne pas commettre d’infractions, mais doivent les prévenir ; dans certains cas, le manquement à une obligation de conformité est réprimé pour lui-même : l’absence ou l’insuffisance du plan préventif anti-corruption
est sanctionnée indépendamment même d’une quelconque infraction de corruption.

En tant que responsables de la compliance interne, les juristes d’entreprise doivent bénéficier de la confidentialité de leurs avis. À défaut, leurs mises en garde sur d’éventuels comportements déviants pourraient servir de preuve d’infractions en cas de contrôle : ils seraient empêchés d’alerter les salariés de l’entreprise sous peine d’auto-incriminer leur entreprise. Le risque est avéré puisque, dans plusieurs affaires de concurrence de simples alertes de la direction juridique sur un risque juridique éventuel ont été interprétées par l’Autorité de la concurrence comme des preuves directes d’infraction. 

Il est évident que ce nouveau droit de la compliance implique de créer de nouvelles règles de confidentialité pour les avis juridiques des juristes d’entreprise afin qu’ils puissent jouer leur rôle et remplir leur fonction de compliance officers au service du respect du droit. Le Policy Brief oppose un argument bien faible à cette constatation de bon sens. Selon lui, les nécessités de l’auto-évaluation et de la compliance ne justifieraient aucune évolution dès lors que les décisions Akzo de 2007 et 2010 seraient postérieures à l’entrée en vigueur du règlement 1/2003 qui a mis fin à l’obligation de notification des accords en vue de bénéficier d’une exemption individuelle et constituerait ainsi une première illustration de la politique de conformité. Cet argument est infondé pour deux raisons.
D’abord, la question posée aux juridictions dans le cadre des affaires Akzo était de savoir si le legal privilege des avocats indépendants devait être étendu aux juristes internes. Elle est complètement différente de celle de savoir si un nouveau statut doit être accordé aux avis juridiques des juristes d’entreprise pour leur permettre d’exercer pleinement leur mission de contrôle de la conformité. 
Ensuite, la compliance s’est surtout imposée récemment, bien après l’entrée en vigueur du règlement 1/2003 le 1er mai 2004, que ce soit en droit de la concurrence ou dans les autres domaines du droit.

Les obligations de conformité qui ont été instituées en France par la loi Sapin 2 (adoptée fin 2016), la loi sur le devoir de vigilance (mars 2017) et le RGPD (entré en vigueur en 2018) ont marqué un tournant et conduit de nombreuses entreprises à se doter d’un compliance officer, donc bien après 2004. Le premier document-cadre de l’Autorité de la concurrence sur les programmes de conformité en matière de concurrence date du 10 février 2012. De même, la brochure de la Commission sur les programmes de conformité date de 2012. On ne peut donc pas raisonnablement prétendre que les décisions Akzo de 2007 et 2010 (qui concernaient en réalité des faits qui se sont déroulés entre 1992 et 1998) auraient pu pleinement prendre en compte les exigences d’un développement du droit qui leur est postérieur.

2. Sur le lien d’emploi entre le juriste interne et son employeur
Pour le Policy Brief, le lien de subordination des juristes d’entreprise envers leur employeur les rendrait inaptes à assurer une fonction objective de conformité. Une telle défiance tient du procès d’intention envers des dizaines de milliers de juristes d’entreprise dont le rôle est d’assurer le respect du droit. Elle est d’autant moins admissible que les États qui autorisent ou envisagent la confidentialité des avis des juristes d’entreprise excluent généralement cette protection en cas de participation du juriste à l’infraction. Le fait que la confidentialité des avis des juristes d’entreprise existe depuis des décennies dans différents États européens sans avoir soulevé de problèmes d’abus démontre au contraire sa parfaite faisabilité 

3. Sur la compatibilité de la confidentialité avec l’efficacité des enquêtes de concurrence
Il est inexact de prétendre que la protection de la confidentialité des avis des juristes d’entreprise serait de nature à ralentir les enquêtes ou impossible à organiser en pratique. La confidentialité peut être organisée de façon à ne pas entraver les enquêtes. La pratique des tribunaux consulaires en matière de tri des pièces à la suite d’une mesure probatoire au titre de l’article 145 du CPC constitue une parfaite illustration de ce qui pourrait être fait pour concilier sécurisation des preuves et respect des droits. Son mécanisme est simple : les pièces saisies sont d’abord séquestrées chez un commissaire de justice ; les avocats des parties font ensuite un tri en se mettant d’accord sur les pièces à écarter parce qu’elles relèvent du secret professionnel ou doivent être caviardées pour protéger des secrets d’affaires ; le juge n’a à trancher que les différends résiduels que l’intervention des avocats n’a pas permis de résoudre. Le droit comparé confirme qu’il existe des solutions pragmatiques permettant de concilier la recherche de preuves par les autorités de concurrence et le respect des droits des entreprises (cf. par exemple, la procédure de protection des correspondances privilégiées devant l’Autorité belge de la concurrence qui couvre à la fois les correspondances protégées par le secret professionnel avocat-client et les écrits protégés au titre de la confidentialité des avis des juristes d’entreprise).

Enfin, les propositions de loi relatives à la confidentialité des avis des juristes d’entreprises adoptées en France, respectivement par le Sénat et par l’Assemblée nationale, ont prévu une procédure de contrôle dont l’on pourrait s’inspirer.

b) Les arguments relatifs à l’évolution du droit
Le Policy Brief fait valoir que :

• il n’y aurait aucune tendance dans le droit des États membres au bénéfice de la confidentialité pour les consultations juridiques des juristes d’entreprise et que seuls cinq États membres reconnaîtraient une telle confidentialité en matière d’inspections de concurrence ;
• en tout état de cause, l’évolution du droit des États membres serait indifférente et non déterminante de la solution qui devrait être adoptée en droit européen.

1. Sur l’évolution du droit des États membres
Le droit des États membres traduit une véritable tendance à la reconnaissance de la confidentialité des avis des juristes d’entreprise. Il est parfaitement normal que les États membres organisent progressivement l’obligation de confidentialité dès lors qu’il s’agit d’une évolution nouvelle liée au développement de la compliance qui constitue elle-même une nouveauté.

La confidentialité des avis des juristes d’entreprise a été mise en place progressivement dans un nombre croissant d’États membres :
- En Irlande, les documents créés ou partagés par les juristes d’entreprise sont protégés de la même façon que ceux créés ou partagés avec un avocat indépendant.
- Aux Pays-Bas, les juristes internes admis au barreau sont soumis aux mêmes droits et obligations que les avocats. Pour bénéficier de la confidentialité, le juriste doit démontrer son indépendance en signant un document de statut professionnel. Le Tribunal de Rotterdam a rendu un jugement le 28 janvier 2021 reconnaissant la confidentialité de leurs avis sous cette condition. La Cour suprême hollandaise a confirmé l’application de la confidentialité aux juristes d’entreprise répondant à ces conditions dans deux arrêts de 2013 et 2022.
- En Hongrie, le legal privilege a été étendu à partir du 1er janvier 2018 aux communications entre les juristes d’entreprise et leurs clients à condition que le juriste interne soit admis au barreau et enregistré en tant que juriste interne.
- La confidentialité des avis des juristes a été introduite en droit belge au profit des membres de l’Institut des juristes d’entreprise par la loi du 1er mars 2000. Elle a été renforcée par une loi du 14 mars 2023 qui en étend le périmètre aux correspondances internes sollicitant un avis juridique, aux échanges internes relatifs à cette demande, aux projets d’avis juridique et aux documents internes préparés en anticipation : ce n’est plus seulement l’avis juridique qui est protégé, mais tous les documents préparatoires au sens large.
- Au Portugal, les juristes d’entreprise ont les mêmes droits et les mêmes obligations que les avocats indépendants, notamment en ce qui concerne la confidentialité de leurs écrits.
- En Espagne, depuis le 2 mars 2021, l’article 39 du Statut général sur l’exercice de la profession d’avocat (EGAE) prévoit que la profession d’avocat peut également être exercée pour le compte d’autrui en tant que professionnel du droit d’entreprise dans le cadre d’une relation de travail classique, au moyen d’un contrat de travail formalisé par écrit et dans lequel la liberté, l’indépendance et le secret professionnel indispensables à l’exercice de la profession doivent être respectés en précisant si cet exercice est exclusif.
- Alors que le Policy Brief classe la Grèce et Malte parmi les États qui ne reconnaitraient pas la confidentialité des avis des juristes d’entreprise, les droits grec et maltais n’opèrent pas de distinction entre la confidentialité dont bénéficient les avocats et celle des juristes d’entreprise. De même, la question demeure débattue en Pologne.
- En France, deux propositions de loi ont été adoptées respectivement par le Sénat et l’Assemblée nationale, reconnaissant la confidentialité des avis des juristes d’entreprise.

En réalité, huit États membres représentant le quart de la population européenne reconnaissent déjà la confidentialité des avis des juristes d’entreprise (Belgique, Espagne, Grèce, Hongrie, Irlande, Malte, Pays-Bas et Portugal). Avec l’entrée en vigueur de la loi française reconnaissant le caractère confidentiel des consultations des juristes d’entreprise, le principe de confidentialité sera consacré par neuf Etats membres représentant 40 % de la population de l’UE.

2. Sur le caractère indifférent de l’évolution du droit des États membres
Le Policy Brief considère que la situation de la confidentialité dans les États membres devrait demeurer sans influence sur sa reconnaissance en droit européen, position qui apparaît inacceptable au regard de l’objectif fondamental d’intégration de l’Union européenne. La recherche de l’efficacité du droit de la concurrence passe aujourd’hui par la minimisation du risque d’infractions grâce à la mise en oeuvre d’une politique de conformité au sein des entreprises elles-mêmes, qui ne sera possible que si la confidentialité des avis des juristes d’entreprise est pleinement reconnue.

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