La médiation conventionnelle pour éradiquer l'aléa

La médiation conventionnelle est le seul instrument dont disposent les entreprises pour exercer pleinement leur liberté et leur responsabilité dans la gestion et la conclusion d’un différend affectant leurs activités. Dès lors l’aléa inhérent à toute procédure judiciaire est éradiqué.

Par Pierre Charreton et Jean-Charles Savouré, présidents d’honneur de l’AFJE et médiateurs au Centre de médiation et d'arbitrage de Paris (CMAP), certifiés ESCP.

Le législateur n’a eu de cesse depuis plusieurs années de promouvoir, et pour ce faire de codifier et d’encadrer, les modes amiables (Mard) ayant essentiellement à l’esprit leur déclinaison judiciaire. En l’état, formellement, la médiation ne peut pas être imposée. Cela dit, par-delà l’analyse des textes et circulaires explicatives, force est de constater que, via les injonctions à la médiation ou à la conciliation adressées aux parties, assorties désormais d’un risque d’amende civile, l’intention à peine dissimulée vise à les rendre incontournables. Ainsi, de facto, bon gré malgré, sous l’impulsion des magistrats dûment incités à les mettre en oeuvre (cf. la circulaire de politique civile du 27 juin 2025), les Mard s’imposent aux justiciables et les entreprises ne font pas exception.
Cette évolution s’est élaborée au nom d’un intérêt public qui, malgré les dénégations de la Direction des affaires civiles et du sceau, fait office de paravent face à une réalité, l’encombrement des juridictions croulant sous le poids du stock des dossiers accumulés. À cet égard le décret du 18 juillet 2025, entré en vigueur le 1er septembre, constitue à la fois le point d’orgue et la dernière illustration de cette irrésistible évolution.

L’antidote à la marche forcée vers la médiation judiciaire

Les entreprises peu enclines à judiciariser leurs conflits, qui désirent conserver le plus grand contrôle possible sur la conduite de leurs litiges et qui ne souhaitent pas se voir “suggérer” judiciairement tel mode de résolution et encore moins qu’on leur désigne un médiateur, ou un conciliateur de justice ayant à rendre compte auprès d’un juge d’appui, disposent d’un antidote imparable : la médiation conventionnelle. Dans la même logique d’évitement, dans l’hypothèse d’un échec, la médiation conventionnelle peut éventuellement être suivie d’un arbitrage.
 

Ainsi, la médiation conventionnelle apparaît pour ce qu’elle est, à savoir le seul instrument dont dispose les entreprises pour exercer pleinement, c’est-à- dire sans contrainte externe, leur liberté et leur responsabilité dans la gestion et la conclusion d’un différend affectant leurs activités.

Liberté et responsabilité

Pour les entreprises en conflit, la liberté, pleine et entière, commence en premier lieu, par ce choix structurant du mode conventionnel, par opposition aux différents modes judiciaires amiables disponibles : l’audience de règlement amiable, la conciliation judiciaire (par le juge ou un conciliateur de justice), la médiation judiciaire, la procédure participative aux fins de règlement amiable. De ce choix découle, dans un cadre d’une grande souplesse, toutes les autres expressions de la volonté des parties jusqu’à l’accord, généralement transactionnel. L’accord de médiation conventionnelle ainsi conçu se trouve soumis au droit commun des contrats.
Consubstantielle à la liberté, la responsabilité s’exprime pleinement dans le cadre de la médiation conventionnelle qu’il s’agisse de définir le périmètre du conflit ou d’élargir le champ des sujets à traiter afin d’accroître les leviers susceptibles de faciliter l’atteinte d’un accord équilibré, ou de poursuivre ou d’arrêter la médiation et opter pour une autre stratégie et, surtout, de décider souverainement de la solution qui apparaîtra comme la meilleure possible pour l’entreprise.
 

Les avantages de la médiation

Bien que la médiation conventionnelle soit moins encadrée et présente dès lors moins de contraintes que la médiation judiciaire, en raison principalement de l’absence du juge, il n’en demeure pas moins que les avantages de la médiation, qu’elle soit conventionnelle ou judiciaire, sont indéniables.
Parler des avantages de la médiation, c’est comparer celle-ci à l’option classique du recours à une procédure judiciaire. Dans la mesure où celle-ci se trouve souvent redoutée, sinon décriée, à raison de sa lenteur, de la publicité qui l’entoure, de son coût, des conséquences irréversibles susceptibles d’en résulter au niveau de la relation entre les parties, du risque d’échec, c’est à l’aune de cet ensemble de paramètres qu’il est intéressant d’évaluer les raisons d’entrer en médiation. Liberté dans le temps, liberté dans la communication, prévisibilité des coûts, préservation de la relation d’affaires, maîtrise du risque, tels sont les grands thèmes qui permettent d’évaluer les avantages du recours à la médiation.
 

Le facteur temps : là où une procédure judiciaire peut s’étendre sur plusieurs années, la médiation permet le plus souvent d’aboutir à une solution définitive en quelques semaines seulement (Baromètre Centre de médiation et d’arbitrage de Paris – CMAP - 2025). L’argument de la durée apparaît ici non seulement comme une raison d’entrer en médiation (aller vite) mais également comme un effet du choix de la voie amiable (être ouvert à des solutions) : en entrant en médiation, les parties témoignent d’une volonté commune d’aboutir à un accord, plutôt qu’à une décision qui leur serait imposée par un juge. Cette différence d’état d’esprit par rapport à la combativité que requiert la perspective de croiser le fer devant un tribunal, implique de leur part qu’elles soient disposées au dialogue et préparées à un ensemble de concessions. Or ceci n’a de sens que si la perspective d’un accord apparait réelle et peut se concevoir dans le court terme.
 

Liberté d’organisation : l’avantage lié au facteur temps tient par ailleurs à la liberté dont jouissent les parties de s’organiser comme elles l’entendent : durée de la médiation (à la différence de la médiation judiciaire dont la durée ne peut excéder cinq mois (+ trois) nulle durée maximale n’est prévue pour la médiation conventionnelle) ; calendrier des réunions ; rythme et modalités des échanges ; délais nécessaires aux travaux ou démarches éventuellement nécessaires entre deux réunions, etc.
Les seules contraintes de temps sont celles auxquelles les parties sont elles-mêmes soumises sans que viennent interférer les exigences liées à des procédures extérieures. Il est fréquent d’ailleurs que le facteur temps soit déterminant non seulement dans le choix des parties d’entrer en médiation mais aussi dans leur posture tout au long du process. C’est le cas par exemple lorsque des raisons financières nécessitent de la part de l’une ou l’autre des parties, voire des deux, qu’une solution soit trouvée avant une certaine date, par exemple avant l’expiration de l’année comptable, permettant ainsi l’enregistrement de la transaction au titre de l’exercice budgétaire en cours. La médiation apparaît ainsi comme une formule particulièrement pertinente en cas d’urgence de clore un dossier.
 

Le facteur communication : la liberté des échanges est l’un des piliers de la médiation. Pour permettre à cette liberté de s’exercer, le principe de confidentialité est ici érigé en règle absolue (tout ce qui est dit, écrit ou fait au cours de la médiation est confidentiel ; ceci inclut les pièces élaborées dans le cadre de la médiation, mais exclut les pièces produites au cours de la médiation : article 1528-3 du Code de procédure civile). La médiation se déroule à huis clos, nulle présence ou intervention non désirée n’est à craindre. La confidentialité s’impose bien entendu au médiateur lui-même, qui s’interdit à la fois toute communication externe et tout partage avec une partie des informations reçues de l’autre en aparté. La communication avec le médiateur joue un rôle clé : à la différence d’une procédure judiciaire, marquée par le principe du contradictoire, la médiation permet à chacune des parties de s’entretenir individuellement et confidentiellement avec le médiateur de ce qui constitue pour elle un point majeur à l’origine du litige mais dont elle ne souhaite pas s’ouvrir directement avec l’autre partie. C’est souvent le cas lorsqu’interviennent des paramètres de nature émotionnelle, par exemple lorsqu’une partie s’estime frustrée ou blessée par le comportement de l’autre partie à propos des faits ayant conduit au litige. De tels éléments recueillis par le médiateur en aparté jouent un rôle majeur dans la réussite de la médiation car ils conduisent ce dernier, dans les limites de son obligation de confidentialité, à orienter les échanges de manière telle qu’ils finissent par émerger naturellement au fil du dialogue. L’obligation de confidentialité s’impose également aux parties elles-mêmes, qui s’engagent à ne pas faire état de leurs échanges, sauf avec l’accord de l’autre partie. Il en résulte, point fondamental, que les parties n’ont pas lieu de redouter qu’une proposition de leur part, voire une reconnaissance de responsabilité, puisse se retourner contre elle en cas d’échec de la médiation et de retour à une procédure judiciaire.
 

Le facteur coût : le coût d’une médiation se limite généralement aux honoraires du médiateur (le plus souvent partagé entre les parties), ainsi qu’aux frais de conseil si celles-ci choisissent d’être assistées d’un avocat. En médiation, la brièveté du processus et l’absence de multiplication des actes procéduraux permettent une meilleure maîtrise du budget. Cette prévisibilité financière constitue un avantage majeur, notamment pour les petites et moyennes entreprises ou pour les litiges dont l’enjeu économique ne justifie pas un contentieux long et coûteux.
 

La préservation de la relation d’affaires : dans de nombreux litiges, la préservation des relations est primordiale. Un procès, par sa nature conflictuelle, a tendance à exacerber les tensions et à détériorer durablement les liens. Le recours à la médiation permet aux parties de renouer le dialogue entre elles, grâce à l’intercession d’un tiers neutre, impartial et indépendant. Dans leurs échanges, les parties ne s’adressent pas au médiateur mais se parlent en direct, en face à face. Associé à la liberté de ton, à la confidentialité des échanges, et à l’absence de limite des solutions possibles, ce lien direct permet bien souvent le retour à une relation paisible qui pourra trouver son prolongement dans un contrat futur, voire à la reprise immédiate de la relation sur des bases assainies.

Le facteur risque : en entrant en médiation les parties sont averties que ce choix ne leur fait courir aucun risque : aucune contrainte dans l’organisation du process n’est susceptible de les rendre prisonnières d’un process qu’elles ’auraient pas souhaité ; elles peuvent mettre un terme à celui-ci à tout moment et sans en avancer la raison ; ce qui aura été dit restera couvert par le principe de confidentialité. Et la médiation aura suspendu la prescription applicable à l’engagement d’une procédure judiciaire, préservant ainsi le droit des parties d’y recourir (article 2238 du Code civil). Mais à la vérité, l’argument tiré de l’absence de risque, bien que pertinent, apparait presque secondaire au regard de l’avantage lié au taux de réussite des médiations. Les statistiques le montrent : le taux de réussite des médiations conventionnelles interentreprises approche les 70 % (Baromètre CMAP 2025). Ainsi la médiation, apparaît-elle en réelle position de force au regard de l’incertitude qui pèse inévitablement sur l’issue d’une procédure judiciaire.

Visant à échapper aux arcanes de l’univers judiciaire, la médiation conventionnelle correspond pour les entreprises au choix d’une responsabilité assumée en ce que, sous le contrôle du médiateur, elles deviennent garantes de la qualité du processus contractuel de médiation qu’elles ont choisi, lequel conduit à la contractualisation de la solution amiable du conflit.

À cet égard la médiation conventionnelle constitue pour elles le mode de résolution des conflits par excellence : rapidité et coût optimisés relativement aux autres options, souplesse d’un processus sous contrôle, aléa éradiqué, préservation des relations d’affaires lorsque c’est nécessaire, bref la médiation conventionnelle
présente un nombre de mérites sans équivalent auxquels, selon nous, les entreprises devraient souscrire sans réserve.