Prévenir le risque pénal en droit de la concurrence

Jusqu’à présent, le risque principal en droit de la concurrence résidait dans les amendes pouvant être prononcées par l’Autorité de la concurrence (jusqu’à 10% du CA mondial du groupe) et les dommages-intérêts pouvant être réclamés par les victimes des pratiques anti-concurrentielles. Depuis l’ordonnance du 1e décembre 1986, le droit pénal ne jouait plus qu’un rôle subsidiaire limité en pratique à des peines d’amendes, envers les personnes physiques ayant participé de manière frauduleuse, personnelle et déterminante à une pratique anticoncurrentielle, et généralement uniquement à l’occasion de marchés publics.

Depuis quelques années, l’on assiste à une augmentation spectaculaire du risque pénal en droit de la concurrence. Sur l’année 2024, près de 40% du montant cumulé des amendes prononcées par l’Autorité de la concurrence (470 millions d’euros dans l’affaire du matériel électrique et 76, 645 millions d’euros dans l’affaire du béton prêt-à-l ’emploi) trouvent leur origine dans une procédure pénale initiée à la demande de l’Autorité de la concurrence.

Dans la mesure où le risque pénal est devenu une réalité, l’AFJE vous invite à cet Atelier avec le cabinet VOGEL & VOGEL qui fera le point sur les différentes sources de risque en droit pénal de la concurrence et les moyens de l’anticiper et de s’en prémunir. 
 

Programme 

Introduction : une situation paradoxale

1.    Une dépénalisation historique du droit de la concurrence : 
-  La dépénalisation du droit de la concurrence par les réformes de fond du droit de la concurrence en France (notamment l’ordonnance du 1e décembre 1986)
-  La subsidiarité de l’article L. 420-6 du Code de commerce
2.    Une re pénalisation récente du droit de la concurrence 
Nous reviendrons sur le colloque organisé à la Cour de cassation fin 2024 sur le « renouveau du droit pénal de la concurrence » qui consacre cette tendance

Partie I : Le risque pénal aujourd’hui

1.    Les fondements textuels

-    Un texte toujours présent mais tombé en désuétude (la répression des prix imposés en tant que pratique restrictive visée par l’article L. 446 du Code de commerce)
-    Un texte subsidiaire mais en voie de généralisation (art. L. 420-6 du Code de commerce)
2.    Les autorités compétentes et les procédures utilisées

-    Les autorités et procédures classiques : initiation par le Parquet à la suite d’un signalement ou d’une plainte, généralement pour des faits étroitement liés à du favoritisme dans les marchés publics et/ou à de la corruption.
Réquisition pénale éventuelle à l’initiative du Parquet et saisine d’un juge d’instruction
Une fois l’instruction achevée, transfert de tout ou partie du dossier d’instruction à l’Autorité de la concurrence

-    Les autorités et procédures nouvelles : le rôle du PNF (loi du 24 décembre 2020) et la naissance d’une coopération étroite avec l’Autorité de la concurrence 
Création d’une procédure circulaire par les services d’instruction de l’Autorité de la concurrence (signalement article 40 au Parquet, puis saisine d’un juge d’instruction, commission rogatoire délivrées aux agents de l’Autorité de la concurrence pour qu’ils participent conjointement à l’instruction sans s’encombrer des garanties des procédures d’enquête de concurrence, puis transfert du dossier ainsi collecté)
Volonté affirmée du PNF de développer son action en matière de concurrence, y compris sur des affaires ne relevant pas de mécanismes de favoritisme et/ou de corruption.

Partie II : Se prémunir contre ces nouveaux risques pénaux

1.    Être conscient des risques et s’y préparer

-    Par la formation au droit des ententes et la mise en place d’une politique de compliance adéquate ; 
-    Par l’information et la formation (former l’entreprise à ce que recouvrent non seulement les enquêtes administratives mais aussi les enquêtes pénales : perquisitions, auditions, etc.)
-    Par la connaissance de la portée du secret professionnel avocat-client en matière pénale et les moyens juridiques de le défendre (une procédure pénale moins protectrice du secret professionnel)
-    Par la promotion de la confidentialité des écrits des juristes d’entreprise

2.    Mettre en œuvre une stratégie adéquate

2.1 Détecter et comprendre les faits suspectés

- Traiter les premiers signaux d’alerte (lanceurs d’alerte, compliance interne, etc.)
- Chercher à comprendre en profondeur par la réalisation d’audits internes

2.2 Contester la procédure et les sanctions prononcées 
-    Faire valoir la nullité des procédures circulaires en tant que contournement des règles (article 40 du Code de procédure pénale)
-    Faire valoir la violation de la directive ECN + du 11 décembre 2018 (création d’un véritable espace commun de mise en œuvre des règles de concurrence à l’échelle européenne)
-    Faire valoir la contrariété à la CEDH et à la Charte des droits fondamentaux 
-    Associer les avocats spécialisés en droit pénal et en droit de la concurrence

2.3. Ou se résoudre à ne pas contester les faits d’entente voire à les dénoncer ?  

-    La clémence 
-    Les modes de réduction de sanction en cas de non-contestation : non contestation des griefs en droit de la concurrence, CJIP
 

Intervenants : 

Joseph VOGEL, Avocat aux barreaux de Paris et New York, VOGEL & VOGEL

Fernanda de ABREU, Senior Manager, VOGEL & VOGEL

En partenariat avec :